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厦大考研论坛淘来的民事诉讼法笔记三
厦大考研论坛淘来的民事诉讼法笔记三
来源:互联网 2008-2-27 16:43:20
三、 无独立请求权的第三人
1、 无独立请求权的第三人的概念和诉讼地位
CONCEPT:无独立请求权的第三人
是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权,但与案件的处理结果有法律上的利害关系,而参加诉讼的人。
诉讼地位:
不是完全独立的诉讼当事人但是
a、 有权选择辅助的一方
b、 可以独立地行使诉讼权利,承担诉讼义务
c、 一审判决中,承担实体义务的享有上诉权
d、 原被告的调解涉及其承担实体义务,应有其参加

2、 无独立请求权的第三人参加诉讼的条件
a、 与案件处理结果有法律上的利害关系
b、 所参加的诉讼正在进行
c、 自己申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼

3、 应作为无独立请求权的第三人参加诉讼的几种情形
根据最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,下列人员应作为第三人参加诉讼:
a、 人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人;
b、 用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉,可以列劳动者为第三人。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》的规定,下列人员应作为第三人参加诉讼:
1、第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为
第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人
2、第二十四条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时
只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益
人或者受让人为第三人
3、第二十七条债权人转让合同权利后,债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉
至人民法院,债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权人列为第三人
4、第二十八条经债权人同意,债务人转移合同义务后,受让人与债权人之间因履行
合同发生纠纷诉至人民法院,受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债
务人列为第三人。
5、第二十九条合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让
人,对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院,对方就合同权利义务提出抗辩
的,可以将出让方列为第三人。
  
4、 不得作为第三人通知其参加诉讼的几种情形

根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》,下列人员不得作为无独立请求权的第三人:
9、受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
  10、人民法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
  11、人民法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

此后,根据最高人民法院的批复,法院不宜对有行政管理部门的鉴证、检验行为的合同纠纷将工商局、商检局列为第三人。


第六章   诉讼代理人

第一节   诉讼代理人概述
一、   诉讼代理人的概念
CONCEPT:诉讼代理人
诉讼代理人 ,是指根据法律规定或当事人的委托,代当事人进行民事诉讼活动的人。
由此产生诉讼代理权,诉讼代理行为等概念。
二、   诉讼代理人的特点
1、   以被代理人的名义进行诉讼活动
2、   诉讼代理人是有诉讼行为能力的人
3、   在代理权限内实施诉讼行为
4、   诉讼代理的法律后果由被代理人承担
5、   在同一诉讼中,不能代理双方当事人

三、   诉讼代理人的种类
法定诉讼代理人和委托诉讼代理人
为无民事行为能力人、限制民事行为能力人指定诉讼代理人仍然是法定代理人

四、   诉讼代理人与民事代理的异同
相同:以被代理人名义实施行为;代理后果由被代理人承担
不同:
1、   代理内容不同
2、   代理的目的不同
3、   被代理人不同(公民法人;原告被告和第三人)

五、   民事诉讼代理制度的作用
1、   补充当事人诉讼行为能力
2、   扩张当事人诉讼行为能力
3、   有利于法院正确审理民事案件,维护当事人合法权益

第二节   法定诉讼代理人
一、CONCEPT:法定诉讼代理人
~是指根据法律规定,代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。法定代理人的范围,一般与无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人的监护人一致。

二、   法定诉讼代理人的诉讼地位
全权代理。法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为,履行所有诉讼义务,无需被代理人的授权既可自由处分诉讼权利和实体权利。

三、   法定诉讼代理权的取得和消灭
法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权。
法定诉讼代理人消灭的原因在于监护权的消灭。

第三节   委托诉讼代理人
一、   委托诉讼代理人的概念和特点
CONCEPT:委托诉讼代理人
委托诉讼代理人,又称授权代理人或意定代理人,是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托,代为进行诉讼活动的人。

二、   委托诉讼代理人的范围
对委托诉讼代理人范围的限制有两种立法模式:律师强制主义和广泛主义
我国采用后者,民诉法第58条规定,
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
  律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。

《民诉意见》68条规定,除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外,当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。

如当事人委托两人以上的诉讼代理人,应在授权委托书中载明各自的代理事项和权限。

三、   委托诉讼代理人的权限
1、委托诉讼代理人在被代理人授权范围内实施诉讼行为。
2、诉讼中的实体权利或与之相关的诉讼权利,委托诉讼代理人需要被代理人特别授权。民诉法第69条规定,当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
3、诉讼中的纯粹诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利,如申请回避等,不须被代理人特别授权。
4、被代理人在授权委托书中没有写明委托诉讼代理人在执行程序中有代理权既具体代理事项的,委托诉讼代理人在执行程序中没有代理权。
5、委托诉讼代理人未经被代理人同意,不得转委托。
6、被代理人和委托诉讼代理人的行为不一致时,一般应以被代理人的诉讼行为为准,但关于法律问题的陈述,则应以委托诉讼代理人为准。
7、一般情况下,被代理人可以不出庭,但离婚案件除外,民诉法62条规定,离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。
8、被代理人变更诉讼代理权限的,应及时书面告知法院,并由法院通知对方当事人或法定代理人。

四、   委托诉讼代理权的取得和消灭
取得:
民诉法59条规定,
委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
  授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
  侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。

消灭:
委托诉讼代理权的消灭,基于以下原因:
a、   诉讼终结;
b、   诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托;
c、   诉讼代理人死亡或作为被代理人的法人解散。

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