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厦门大学国际法考研笔记第4卷
厦门大学国际法考研笔记第4卷
来源:互联网 2008-2-27 16:43:31
 

广义:本人——代理人——另三人三者之间的关系

二、法申适用问题

1、特殊代理关系的法律适用问题

1)两种模式:A、适用公司营业所在地法(不利于第三人的保护)

各国公司法具有他域性特点

B、适用代理行为所在地法,有利于保护第三人利益,采纳较少

2)有特定代理地点的代理问题

A、律师诉讼中的代理 法院地国家法律

B、证券交易行为代理,适用交易地法律

C、不动产交易的代理 适用不动产所在地法律

D、居间行为或国际行为(国际评审、评估、作价)行为他法

三、一般原则

1、本人和代理人之间的法律关系

1)意思自治原则 除非其代理的基于法定而非约定的

2)最密节联系原则 通常指代理人营业所扬在地或代理人行为实施地

2、代理人和第三人之间的法律关系

按照通常的无代理关系的法律关系处理以选择准据法,完全不复本人和代理人之间的关系所适用的准据法的影响

3、本人和第三人之间的法律关系

1)德国法模式 适用本人和代理人之间的准据,(有利于本人,不利于第三人)

2)英国法模式 适用代理人和第三人之间的准据法(有利第三人,不利于本人)

3)代理行为地法  此升模式采纳的最多

第七章 侵权之债的法律运用

第一节 一般侵权的法律适用原则

一、适用法院地法

德国学者提出,不受欢迎,国具有不确定性,原告此时享有选择要

二、适用侵权行为地法

1、政洲大陆法侵权行为反映行为实施他(德意日)

2、损害结果发生他(英美)

3、既可是侵要行为实施他,也可是损害结果发生地,则法官认定

三、意思自治原则(瑞士)

缺陷:侵权行为法具有强行法的色彩,不适于当事人选择并且侵权行为作出西方很难就业成一改意见

四、认定

1、重叠适用侵权行为地法和法院地法

2、共同属人法:共国国夭国法的和居私地法(尊重外国)

3、最密节嫌系原则 本质上是要赋予法官自由裁量权 此种裁量权可以所产  实当事人的利益

第二节 特殊侵权的法律适用

1、侵权行为地法,单纯的侵权行为地法原则已过时,没有国家采用

2、适用最有利于原告的法律(美国)

缺陷:可能对本国企业造成损害

3、最密关联系原则(美国)

在执行中还是本着第二条原则

4、多连结点的适用(海牙产品责任公约)

私选地点要由多个连结点及支持,目的是平衡双方之间的关系

对于再通过非正常宋道进入某国市场的产品所不生的产品责任问题,适用产品生不地藏者制造的法律

产品是否合格的问题不适用准据法

依据的标准:1)国际标准2)出口国强制标准和进口国强制标准3)贸易过程中的约定标准4)此种产品一般的或特殊的质量标准

5、适用范围

1)归责原则(过错、无过错,公平等)

2)产品的范围(有此国家产把服务纳入产品的范畴)

3)赔偿权利人的范围(间接受害人是否有求偿权)

4)赔偿的形式、范围(有的国家将保管人运输人等也纳入其中)

5)赔偿的形式、范围和限额

6)诉讼时效(我国是1年,海乐改规定为30年)

6、中国的立法方向

1)应该首先加入海牙公约我国是贸易大国还是出口大国,海牙公约侧重保护产品输出国的利益

2)允许原告或法官进行选择

3)加入最有利于保护原告的原则

4)加入非法销售不能让厂家承理责任的规定

5)外国人针对中国厂家的诉讼,求偿额不是高于本国上限

二、交通侵权的法律适用

1、海上交通

形式:海上碰接,船舶内部侵权,海上运输中造成的人身和货物损害

1)海上碰撞

A、在领域以内发生碰撞,适用领海所属国法(同一国籍的船舶碰撞适用船旗国法)

B、在公海上发生的碰撞,适用法院地法律(洽原告以选择的可能性,和原来的照顾无过错方原则相似之处)

扣船的国家即可提管辖要,并且被扣的船舶,只要属于一出船公司即可

成适用船旗国法

2)船舶内部侵权

A、领海内 美国侵权是否伤害本国利益,是适用领海国家;否船旗国法

英国均适用领海国灶

我国和美国的相同

2、公海上适用船旗国法

3)对旅客的人抽伤害和货物损害

《海上旅客和行李运输公约》解决实体问题

A、责任代例置

B、责任限制 所有此类限额均最高限额

海上油污损害《国际油污损赔偿的民事责任公约》建立一个关于国际油污损害赔偿的基金,享有追偿权任何船舶在此问题上都不享有豁免权

2、空中侵权

1)船空器内部侵权,适用航器登记国法

2)碰撞  被撞一方法律

双方均有过错

适用法院地法

3)对旅客和财产造成的侵权《华纱公约》  最后限额25万金消费品郎  失事原因:区分承制造者,经营者之间的责任

4)航空器对地面侵权 适用侵权行为地法

3、公约运输 国际间的公路运输是非常少(我国)适用侵权行为地法。

第八章 婚姻家庭关系的法律适用

一、结婚的法律适用

没有国际条约,涉外婚姻家庭的民族性最强

1、冲突要件的法律适用

A、自愿原则  有些国家的自愿要加上监护人(婚龄低于成年年龄)

婚龄

近新结婚问题  优生存和伦理学的角度出发

中国不禁止拟别向新之间的婚姻

适用池事人的属人法  适用天方国家的法律中分别适用各自的属人法重叠适用双方的属人法

混合制(前两种的混合)

2)形式要件的法律适用

领事婚姻制度:驻外领事为本国侨民办理婚姻 法律基础 国际条约结婚双方必须均为派出国国民在结婚过程中,任何一方当事人没有变更国籍的情况和当他婚姻制度并行不存

二、离婚的法律适用

1、形式要件 在中国,有行政离婚和判决离婚两种,欧美国家只有判决离婚离婚的形式要件适用、离婚私在地法律

但若和本国的法律不符合的话 往往得不到承认

2、实质要件

两种模式:概括式和列举式

1)概括方式 结果只规定一个离婚的基本原则,一般都是婚姻双方感情破裂

2)列举式  规定一些法定的离婚条件,必须满足其中的一个或几个条件比较高

我国的新婚姻法采用的是混合则,即兼系概括式和列举式,得高了离婚的要求,但依然给 法官以自由裁量权

3、适用原则

1)法院地法原则,源于英美法的判例,可保护本国当事人的利益但可能造成挑选地点离婚的现象

2)属人法原则  欧洲大陆法国家(希腊)共同本国法原则 无之本国法

3)选择成重叠适用属人法和法院地法(选择型的比较多)选择:若有共同属人法的,适用此法,若夫,再适用法院地法

重叠:德国(针对本国公民)外国的离婚宣告必须同时符合德国法有关离婚的规定

三、中国有关涉外婚姻法律适用的规定

婚姻中有无法规避

有:片面扩大了属人法

无:应适用冲突法的原则 可以保对么秩序保留问题,

现在的规定连结过少,范围也过窄,现只有外用人和中国人,没有中国人在外国的婚姻

解决:依靠最高院,民政府,司法部的匀法解释

1、中国人之间的婚姻在外国

1)具有领事婚条约关系,适用领事的有关规定

2)没有,则适用婚姻

2、外国人之间的婚姻

1)在境外保法的,适用缔结,不存在法律规避

2)在华结婚的

A、形式要件  如果原意按外国法缔结中国法不禁止,但也要符合中国法的形式要件

B、实质要件 应适用结婚缔结地法,但在某些方面可以放宽,(如婚龄和有关近亲结婚),可适用当事人本国法

四、夫妻关系和家庭的法律用问题

夫妻关系和家庭关系的法律适用问题

1、夫妻关系 无立法也夫司法解释

实践中适用离婚的有关规则,很低不合理

1)人身关系的包括忠员义务(第三者问题)同居义务、职业选择、姓氏、住所和同 选择

立法模式:以共同本国的为主,兼采法院地法(前苏东社会主义国家和大陆法)共同住所地法为主,兼采法院地法(没有顺序,有此适用前者,如姓氏的有用后,如扶养问题)

2)财产关系的法适原则

A、意思自治原则的限的意思自治:共同经济地法,当事有一方本国法(瑞士)夫限的意思自治:美国

B、属人法原则(共同本国法、共同住所地法)

2、父母子女关系的法适(亲子关系)

1)人身关系 父母对孩子有养育的义务,教育二权利,惩诫权、法定代理权子女对父母的赡养义务(有的国家认为是抚养关系而非意子关系)

2)财产关系  父母对子女的财产管理权、财产的使用收益权

非婚生子女的法律地位问题

社会主义国家 平等待遇原则

其他国家 岐社待遇原则

规定:适用父亲(生父)的本国法(德国)大部分国家都采用 生父的住所他法(英国)

父母任何一方的本国法(只有日本)

3)法律适用 父母属人法成子女属人法

住所地法(最多)成本国法

3、收养关系(跨国收养)

《跨国收养方面保护儿童权利公约》简称93年《海牙公约》100多个成员用冲突法解决的弊端:在一国合法的收养、关系到另一国是否含乎规定,此时对孩子的伤害比较大

核心问题:收养一旦成立金球承认,收养标准统一化

所有的缔约国必须设立中央收的专门机构来进行管理

要求:收养人的经济收入状况、无犯罪纪录证明、收养人的家庭工作居住状况证明必须经过公证和认证,国内还有考验期,中国重逢适用公z我,收养法和收养人惯带居住法

4、抚养关系

区别:范围大小和履行程序

有的国家吸是金钱补偿,有的国家还加进行照料等内容

适用被抚养人的属人法

最常用的是住秘地法,最有利于保护被抚养的约利益

少数国家适用抚养人的属人法(英国、日本)

中国:适用与被抚养有联系最密切的国家的法律其中的最密切联系通常包括最有利于被抚养人国籍、住所、供养人,被抚养人的财产所在法律

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